陈兴良 | 赵春华非法持有枪支案的教义学分析
转自：转型中的刑法思潮 公众号
赵春华非法持有枪支案的教义学分析
陈兴良，北京大学法学院教授，博士生导师。
目 次
一、枪支的认定
二、目的性限缩的解释
三、责任排除事由的判断
四、依法入罪，以理出罪
摘 要
赵春华非法持有枪支案是一起普通的刑事案件，然而，该案一审判决被媒体披露以后，引起社会公众的广泛关注。该案的教义学分析涉及枪支认定标准、目的性限缩解释和责任排除事由等问题，“依法入罪，以理出罪”是解决问题的关键。只有通过出罪事由的正确适用，才能使定罪量刑的结论具有合理性，并获得公众认同。
关键词
非法持有枪支罪 枪支认定标准 目的性限缩 责任排除事由
2017年初，媒体报道了天津赵春华非法持有枪支被判处三年有期徒刑的案件。此案如同向平静的水面投入一颗石子，霎时引发舆论哗然。一时间，赵春华案成为媒体报道的焦点。即使在二审改判缓刑以后，舆论仍然没有平息。引起笔者深思的是：一起无罪案件为什么被判成有罪？该案的案情并不复杂，根据一审判决书的认定：2016年8月至10月12日间，被告人赵春华在本市河北区李公祠大街亲水平台附近，摆设射击摊位进行营利活动。2016年10月12日22时许，公安机关在巡查过程中发现赵春华的上述行为将其抓获归案，当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。从以上案情叙述中，可以发现这三个细节：第一，涉案的是枪形物；第二，该枪形物在射击摊位使用；第三，该枪形物使用的是塑料弹。这三个案件细节结合生活经验可知，赵春华是摆设射击摊位的小贩，枪支使用塑料子弹用来打气球。这种射击摊位，在我国大小城市都可以见到。那么，用于打气球的枪形物属于刑法意义上的枪支吗？这是本案定罪首先需要解决的问题。
一、枪支的认定
我国刑法中规定了若干涉枪犯罪，主要集中在危害公共安全罪一章。本案涉及的是非法持有枪支罪，这是在涉枪犯罪中较为轻微的犯罪。除此以外，在走私罪中还规定了走私武器罪，武器包含枪支。因此，这些犯罪都与枪支有关。如何认定这里的枪支，就成为定罪的关键之所在。
刑法对枪支并未做解释，枪支这个似乎众所周知的用语，却需要进行解释。按照法律解释的方法，对于刑法中的用语，如果其他法律有规定的，就应当按照其他法律的规定进行理解。除非刑法规定与其他法律规定之间存在不同，对此应当有法律的明文规定。例如刑法中规定了涉及信用卡的犯罪，诸如信用卡诈骗罪等。对于这里的信用卡，在一般情况下应当采用金融法规对信用卡的界定。在金融法规中，银行卡可以分为信用卡与借记卡，这两者之间是存在区分的，区分根据在于：是否具有透支功能。具有透支功能的属于信用卡，反之则属于借记卡。因为刑法规定限于金融法规的缘故，刑法没有采用银行卡这一概念。如果采用银行卡的概念，是可以涵盖信用卡和借记卡的。刑法采用的是信用卡的概念，但其内容则相当于银行卡，包括金融法规中的信用卡和借记卡。由此出现了刑法中的信用卡与金融法规中的信用卡含义不同的情形。在这种情况下，2004年12月29日全国人大常委会做出了《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，指出：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”立法解释对刑法中的信用卡做出了特别规定，使之不同于金融法规中的信用卡。如果没有这种特别规定，对刑法中的信用卡应当根据金融法规进行解释。因此，对于刑法中的枪支如何理解，还是首先要参照枪支管理法规。
《中华人民共和国枪支管理法》（以下简称《枪支管理法》）第46条对枪支做了定义式的规定，根据这一规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”同时，《枪支管理法》第47条还规定：“单位和个人为开展游艺活动，可以配置口径不超过4.5毫米的气步枪。具体管理办法由国务院公安部门制定。”现在我国没有见到公安部门制定的游艺活动中使用的气步枪的管理办法，因此，除了4.5毫米口径的限制以外，法律未对游艺活动中使用的气步枪做任何规定。在我国司法实践中，对于游艺活动中使用的气步枪按照《枪支管理法》的规定进行认定。根据以上《枪支管理法》第47条关于枪支的定义，枪支具有以下四个特征：第一，动力特征，以火药或者压缩气体等为动力；第二，发射工具特征，利用管状器具作为发射工具；第三，发射物特征，发射物质是金属弹丸或者其他物质；第四，性能特征，足以致人伤亡或者丧失知觉。下面分别进行讨论。
第一，动力特征，即以火药或者压缩气体等为动力。其他具有杀伤力的器具，如果不是以火药或者压缩气体等为动力的，则不能认定为枪支。这里应当指出，法律规定虽然有一个“等”字，但其他动力必须与火药或者压缩气体具有相对性才能认为符合枪支的动力特征，否则就是具有杀伤力也不能认定为枪支。根据枪支的动力特征，可以将枪支与其他具有杀伤力的器具加以区分。例如，2006年5月25日公安部曾经做出《关于涉弩违法犯罪行为的处理及性能鉴定问题的批复》，明确指出：弩是一种具有一定杀伤能力的运动器材，但其结构和性能不符合《枪支管理法》对枪支的定义，不属于枪支范畴。弩之所以不能归入枪支的范畴，主要就在于它不符合枪支的动力特征：弩非以火药或者压缩气体为动力。
第二，发射工具特征，即利用管状器具作为发射工具。这里应当注意，枪支的管状器具的直径存在限制。例如，根据2008年公安部《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定，枪支的管状器具的直径通常小于20厘米。如果大于20厘米，就不能认定为枪支。但2004年11月3日最高人民检察院研究室《关于非法制造、买卖、运输、储存以火药味动力发射弹药的大口径武器的行为如何适应法律问题的答复》规定：“对于关于非法制造、买卖、运输、储存以火药为动力发射弹药的大口径武器的行为，应当依照刑法第125条第1款的规定，以非法制造、买卖、运输、储存枪支罪追究刑事责任。”该《答复》是将上述大口径武器解释为枪支。那么，何谓“以火药为动力发射弹药的大口径武器”？简言之，这种武器就是大炮。因此，这个《答复》的意思是：大炮就是枪支。这是一个明显违背常识的解释。有关部门之所以做出这样的解释，是因为我国刑法中分别使用了两个词：枪支和武器。在刑法分则第二章危害公共安全罪中使用的是枪支一词，无论是非法制造、买卖、运输、储存，还是非法持有，其对象都是枪支。而刑法分则第三章第二节走私罪中使用的是武器一词，例如《刑法》第150条规定的走私武器罪。显然，武器的外延大于枪支，武器包含大炮，枪支则不能包含大炮。
那么，为什么刑法没有将制造大炮行为规定为犯罪而将走私大炮行为规定为犯罪呢？主要还是因为制造大炮案件发生的概率极低没有必要规定，走私大炮的概率较高因此有必要规定。根据罪刑法定原则，既然法律对于制造大炮没有明文规定，就不应当认定为犯罪。但前引《答复》却通过运用将大炮解释为枪支的方法，将制造大炮的行为按照制造枪支罪论处，这显然超越了法律规定，属于典型的越权解释。由此可见，枪支的发射工具特征对于枪支认定具有重要意义，不符合这一特征的物体不能认定为枪支。
第三，发射物特征，即发射物质是金属弹丸或者其他物质。金属弹丸具有一定的杀伤力，符合枪支的发射物的特征。至于其他物质，也应当以是否具有杀伤力为实质性的判断标准。例如塑料子弹，不具有杀伤力，就不符合枪支的发射物特征。
第四，性能特征，即足以致人伤亡或者丧失知觉。应该说，这个特征是明确的：凡是被认定为枪支的，必然具有极大的杀伤力。在一般情况下，枪支是可以打死人的。即使没有打死人，也并不是因为不能打死人。而且，枪支未致人死亡的情况下，一般也都会致人严重伤害。为了使枪支的这种性能精确化，公安部的相关机构制定了枪支杀伤力的具体标准，以此作为认定枪支的规范根据。
关于枪支鉴定，我国公安部前后颁布过两个鉴定标准：公安部2001年发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第3条规定：“对于不能发射制式（含军用、民用）枪支子弹的非制式枪支，按下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。”根据刑事科学技术专业人员进行实验得出的数据：当枪口比动能在10焦耳/平方厘米以下时，较难嵌入干燥松木板，只能在木板上形成一定深度的弹坑；枪口比动能16焦耳/平方厘米是弹头具备嵌入松木板能力的能量界限。因此，根据射击干燥松木板法，认定具有致伤力而鉴定为枪支的临界点是16焦耳/平方厘米。
及至2008年公安部颁布了《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（以下简称《枪支鉴定判据》）放弃了上述鉴定枪支杀伤力的方法，改而采用枪口比动能检测法。《枪支鉴定判据》第3条规定：“制式枪支、适配制式子弹的非制式枪支、曾经发射非制式子弹致人伤亡的非制式枪支直接认定为具有致伤力。未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能eo≥1.8焦耳/平方厘米”。这里所谓枪口比动能，是指弹头出枪口后在检测点（以火药为动力发射的，以距枪口50厘米处为检测点，以气体为动力发射的，以距枪口30厘米处为检测点）所具有的动能与弹头的最大横截面积之比值。枪口比动能由弹头质量和出膛速度所决定，与之成正比。
应该说，射击干燥松木板检测法具有一种实验性，而枪口比动能检测法则更具有科学性。当然，这两种方法也是可以换算的，即根据射击干燥松木板法认定具有致伤力而鉴定为枪支的临界点是16焦耳/平方厘米，而这一标准相当于枪口比动能检测标准的十分之一。换言之，鉴定方法改变以后，枪支认定标准大为降低。
对此，《枪支鉴定判据》主要起草人季峻指出，1.8焦耳/平方厘米这一数据是基于对生物体要害部位之一眼睛的致伤力的考量得出。根据实验结果，并考虑到各种差异性因素，在1m内阈值钢珠气枪致伤下限值可定位1.8焦耳/平方厘米。从以上解释可以得出结论：在枪支的临界点是1.8焦耳/平方厘米的情况下，只能对人体最为薄弱的部位——眼睛具有致伤力。也就是说，在这种情况下，不仅不能致人死亡，而且也不能对人体的其他部位造成伤害。
《枪支鉴定判据》颁布以后，2010年12月7日公安部发布修正后的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》明确采用了这一枪支鉴定标准。由此，在我国枪支鉴定中，将不能致人死亡的器具归入枪支的范畴。难怪从境外网购24支仿真枪被福建省高级人民法院以走私武器罪判处无期徒刑的被告人刘某理直气壮地宣称：“我情愿你们用这个仿真枪处置我，如果打死我，我就承认这是枪，如果打不死我请把我无罪释放！”事实上，该案中的所谓枪支确实是打不死人的。根据我国学者的分析，《枪支鉴定判据》颁布前后，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支罪和非法持有、私藏枪支罪这两个主要枪支犯罪论处的案件数量出现了重大变化，案件数量大为增加。
在赵春华案中，问题同样出在枪支鉴定标准上。根据判决书认定，赵春华被公安机关巡查人员查获，当场收缴枪形物9支及配件等物。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。判决书没有说明该6支枪形物枪口比动能的具体数据，但从发射塑料子弹这一细节，可想而知该枪支不能致人伤亡。尤其是，在二审判决书中认定赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，因此该6支枪形物的枪口比动能应该正好超过1.8焦耳/平方厘米。因此，二审判决书对涉案枪支性能描述为具有一定致伤力和危险性。在此，二审判决书明确否定了涉案枪支具有致人死亡的性能。因为在赵春华案中，经鉴定枪形物的枪口比动能超过了1.8焦耳/平方厘米，根据这一行政认定，因此入罪就不可避免。
这里存在一个值得研究的问题，即在刑事诉讼程序中，如何采用行政机关的认定结论或者认定标准。在刑事诉讼过程中，不仅涉及法律的适用，而且在对某些具体事项认定的时候，往往还会涉及行政机关的认定结论或者认定标准。
行政认定结论对于刑事案件审理具有重要意义，例如，在交通肇事案件的审理中，涉及交通管理部门对交通肇事责任的认定；在内幕交易案件的审理中，涉及证券监督管理委员会对内幕信息等的认定。但不对这些行政认定进行实质审查即将其作为定罪的前置性根据，这是存在较大争议的。应当指出，这里的认定结论与行政证据是有所不同的。所谓行政证据是指行政机关在行政执法中收集的证据材料，包括物质、书证以及证人证言等。行政证据是行政处罚的根据，根据2012年我国《刑事诉讼法》的规定，对于行政机关在行政执法过程中所收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据，公安机关、检察机关可以直接作为证据使用。这些都是客观证据，经过质证以后使用是没有问题的，但证人证言则不能直接使用。而认定结论往往以行政文书的形式出现，其内容则具有鉴定的性质。对此，我国司法实践中一般都直接采信。例如，交通事故责任的认定结论，大都未经实质审查而在刑事诉讼中采信。本案涉及的枪支鉴定结论也是如此，这个问题本身是值得商榷的。在理论上，应当坚持对行政认定的形式与实质的双重审查。对此，笔者是完全赞同的。
当然，枪支鉴定的问题，要比一般的行政认定更为复杂。因为它还涉及行政认定的标准问题。行政认定标准的主要功能在于为行政处罚提供根据，因此行政认定标准本身不具有司法性。但由于没有建立独立的司法认定标准，在这种情况下，司法活动中往往直接采用行政认定标准。如果行政认定标准较为合理，则这种直接采用不会带来太大的问题；但如果这种行政认定标准对于行政处罚合理对于刑事处罚不合理，则会带来一定的困扰。这种行政处罚与刑事处罚的二元性所带来的认定标准上的衔接，本身就是一个值得研究的问题。例如，对于我国刑法中的卖淫，刑法与司法解释都没有做出明文规定，但根据通常理解，卖淫是指出卖肉体，即从事性服务。而这里的性服务又是指性交，即性器官的结合。1995年8月10日公安部《关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》(公复字［1995]6号)规定：“卖淫嫖娼是指不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为。”该批复强调了发生性关系的男女的不特定性，这里的不正当性关系，一般认为是指性交。但2001年2月28日公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》(公复字［2001]4号)规定：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。”在此，公安部批复对性关系作了广义的解释，不限于异性之间的性交，而包括与性有关的行为，例如手淫。从实际情况来看，还不仅包括手淫，其他各种满足他人性欲的具有猥亵性质的色情活动，都被解释为卖淫。这个卖淫概念作为治安处罚的根据，当然没有问题。问题在于：司法活动中是否以此为根据认定卖淫嫖娼的犯罪？对此，在司法实践中产生了两种不同的观点，导致各地在定罪标准上出现一定的混乱。在枪支鉴定标准上，同样也存在一个问题。在降低了枪支鉴定标准以后，刑法中认定枪支还是否采用这一标准？我国学者曾经提出过一种完善方案，这就是区分刑法上的枪支和行政法上的枪支鉴定标准。对刑法上的枪支做出比《枪支管理法》更为严格的限制解释，行政法上的鉴定标准仍然可以维持现有的标准不变，但提高刑法上的枪支鉴定临界值到15焦耳/平方厘米这一修改前的原有标准。既能维持现有的严格枪支行政管制制度，又能避免刑事打击面的过度扩大。这种设想当然是具有一定合理性的。不过，笔者认为现在的枪支认定标准其实已经与《枪支管理法》关于枪支的规定相抵触。因为根据《枪支管理法》的规定，枪支必须足以致人伤亡或者丧失知觉，但目前的枪支标准已经包括了不能致人死亡的情形。而现在并没有相应的司法救济途径，这是令人失望的。因此，赵春华案绝不仅仅是个案不公的问题，而是反映了目前司法制度中的缺陷，更应当引起社会的关注。
二、目的性限缩的解释
在目前的枪支鉴定标准不能否定枪支而该当非法持有枪支罪的构成要件的情况下，需要进一步思考的问题是：能否根据对构成要件的实质判断而出罪？根据四要件的犯罪构成理论这是一个社会危害性的判断问题。在本案中，赵春华的行为是否具有社会危害性？根据传统刑法理论，社会危害性是犯罪的本质特征。一个行为如果没有社会危害性，即使该行为符合犯罪构成要件，也不能认定为犯罪。然而，社会危害性标准十分抽象，难以客观地加以把握。关于该案的社会危害性问题，在一审判决中根本没有提及，二审判决则以犯罪行为的社会危害相对较小，作为适用缓刑的根据。由此可见，二审判决还是认为该案的社会危害性已经达到了犯罪程度。尤其是二审判决认定，赵春华非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支6支，依照刑法及相关司法解释的规定，属情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑。因此，对于赵春华这样的案件，事实上难以通过社会危害性的判断予以出罪。
如果根据三阶层的犯罪论体系，在形式上具备构成要件的基础上，还要进行是否具有法益侵害性的实质审查，这种实质审查要从确定非法持有枪支罪的保护法益出发进行分析。由于该罪规定在刑法分则第二章危害公共安全罪中，因此非法持有枪支罪的保护法益是公共安全，对此应当没有争议。关于这里的公共安全，在刑法理论上认为是不特定并且多数人的人身或者财产的安全。对公共安全的危害表现为两种情形：第一种是实害，第二种是危险。而非法持有枪支罪所具有的是对公共安全的危险，在刑法教义学上属于危险犯，而且是抽象危险犯而不是具体危险犯。抽象危险犯的危险并不需要在司法中加以认定，而是在立法的时候就已经确定的危险。然而，这并不意味着对于抽象危险犯来说，只要实施了法律规定的行为就一定构成犯罪。因为抽象危险犯的危险仍然是可以反证的，即如果确实没有危险，则不能成立抽象危险犯。张明楷教授把抽象危险犯的危险分为三种类型：第一种是刑法分则条文类型化的紧迫危险；第二种是刑法分则条文拟制的危险；第三种是预备犯的危险。其中，预备犯的危险实际上是把其他犯罪的预备行为设置为正犯，因为没有进入着手行为的阶段，因此还不具有紧迫的危险，这是一种抽象的危险。立法者之所以设置这种预备犯转化的危险犯，是因为预备以后的实行行为具有重大危险性，因此通过堵截性的构成要件，防患于未然。然而对于这种预备犯转化的危险犯，也并不是说只要实施了一定的行为就必然构成犯罪。例如张明楷教授指出：危险驾驶罪中的在道路上醉酒驾驶机动车的行为属于抽象的危险犯。但书，如果行为人醉酒后深夜在没有车辆、行人通行的道路上驾驶机动车，不可能造成他人伤亡的，不应认定为危险驾驶罪。
非法持有枪支罪属于上述预备犯转化的危险犯，即持有枪支行为本来是其他利用枪支实施的暴力犯罪，例如杀人、抢劫等的预备行为。当枪支用于违法犯罪目的的情况下，持有枪支才具有潜在的危险。因为我国对枪支采取了严格的管制措施。只要不是合法配备枪支，都属于非法持有。但实际上，违反枪支管理法规的非法持有枪支行为具有行政不法的性质，而出于违法犯罪的目的非法持有枪支行为则具有刑事不法的性质。这两种情形的不法性质与程度都是不同的，将两者混为一谈作为同一犯罪论处，明显具有不合理性。就赵春华案而言，持有枪支虽然非法，但这种非法只是违反枪支管理法规意义上的非法，受到行政处罚当然没有问题。是否构成非法持有枪支罪，则值得商榷。而且，赵春华案的二审判决也明确认定被告人非法持有枪支的目的是从事经营。在这种情况下，笔者认为可以采用目的性限缩的解释方法，使那些虽然客观上具有非法持有枪支的行为，但主观上不具有违法犯罪目的的情形排除在犯罪之外。根据该原理，赵春华就不能构成非法持有枪支罪。
目的性限缩是相对于目的性扩张而言的，两者都属于目的解释的方法。目的解释是一种超出法条文义的解释，其中，目的性限缩是指将法条的含义予以限缩，由此而使某些法条规定的行为排除在法条之外的解释方法。而目的性扩张是指将法条的含义予以扩张，由此而使某些法条没有规定的行为吸纳在法条之内的解释方法。在刑法解释中，目的性扩张与罪刑法定原则存在抵触，因此应当禁止。例如，类推解释其实就是一种目的性扩张解释，法律是禁止的。而目的性限缩是有利于被告的，因此刑法并不禁止。当然，因为目的性限缩涉及与法条字面规定的矛盾，所以在司法实践中接受起来存在一定的难度。例如我国《刑法》第205条虚开增值税专用发票罪，根据刑法规定只要实施了虚开行为即构成犯罪，这是典型的预备犯转化的危险犯。在相当一个时期，在我国司法实践中都以是否实施了虚开行为作为构成犯罪的标准。应该说，绝大部分虚开都是以骗取税款为目的的，在这个意义上说，虚开只是骗取税款犯罪的预备行为。但在现实生活中，也还存在着不以骗取税款为目的的虚开行为，例如为虚增业绩或者其他目的而虚开，但并不利用虚开的增值税发票抵扣税款，因而不可能对国家税款造成损失。对于这种不以骗取税款为目的的虚开行为，以往在司法实践中认为，虚开增值税专用发票罪是行为犯（确切地说应该是抽象危险犯），只要实施了虚开行为，即构成该罪。但在刑法理论上，笔者较早提出虚开增值税专用发票罪应当具有骗取税款的目的，如果不以骗取税款为目的，即使实施了虚开行为也不能构成虚开增值税专用发票罪。这一观点逐渐被司法机关所接受，例如2001年最高人民法院答复福建省高级人民法院请示的泉州市松苑锦涤实业有限公司等虚开增值税专用发票一案中，该案被告单位不以抵扣税款为目的，而是为了显示公司实力以达到与外商谈判中处于有利地位而虚开增值税发票。据此，最高人民法院答复认为，该公司的行为不构成犯罪。只有这样认定，才符合虚开增值税专用发票罪的法益保护目的。
对于非法持有枪支罪来说，也是如此。从条文的字面来看，只要在客观上实施了非法持有枪支行为，犯罪即成立。但没有正确地区分行政不法与刑事不法，因此，非法持有枪支罪应当以违法犯罪为目的。如果没有这一特定目的，则不构成非法持有枪支罪，而只能进行治安处罚。因为非法持有枪支罪的保护法益是公共安全，只有将枪支用于违法犯罪活动，非法持有枪支行为才具有危害公共安全的客观可能性。而在生活或者业务活动中未经许可持有枪支，虽然也是一种非法持有枪支的行为，但其侵害的不是公共安全，而是破坏了枪支管理制度。当然，以违法犯罪为目的的非法持有枪支行为也同样会破坏枪支管理秩序，但同时它还必须危害公共安全，该罪侵害的是双重客体。而不以违法犯罪为目的的非法持有枪支行为只是单纯地违反枪支管理法规，并不涉及对公共安全的危害。
采用目的性限缩解释，将违法犯罪目的确定为非法持有枪支罪的主观违法要素，从而使非法持有枪支罪成为非法定的目的犯。这种刑法教义学的解释进路，可以得出以下结论：本案被告人赵春华基于娱乐场所的经营活动而非法持有枪支，并没有违法犯罪的目的，因而不具备违法犯罪目的，不构成非法持有枪支罪。虽然这一结论在我国司法实践中接受起来会存在很大的难度，但这是在现有刑法规定的情况下，合理地处理类似赵春华案件的一条可行的途径。
三、责任排除事由的判断
对于枪支的认定和目的性限缩解释都属于在构成要件阶层的出罪事由，如果在构成要件阶层不能出罪，则进入责任阶层，考察是否存在责任排除事由。
在赵春华案中，首先应当考察的是违法性认识错误。在非法持有枪支案中，存在对枪支的两种认识错误：第一种是否是枪支的认识错误，这是一种事实认识错误；第二种是持有枪支是否违法的认识错误，这是一种违法性的认识错误。应该说，在非法持有枪支案中，被害人往往都会提出认识错误的辩护。其中，既有事实认识错误，也有违法性认识错误。在事实认识错误中，主要涉及枪形物是否属于枪支的认识问题。在枪支中，可以分为制式枪支和非制式枪支。制式枪支是根据一定的规格专门生产的枪支，这种枪支的属性是十分明确的，并不存在是否属于枪支的认识错误。非制式枪支是指制式枪支以外的枪支，根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，对于非制式枪支按照以下两种情形处理：（一）凡是能发射制式（含军用、民用）枪支子弹的非制式枪支（包括私自制造、改装枪支），一律认定为枪支；（二）对于不能发射制式（含军用、民用）枪支子弹的非制式枪支，按下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。因此，只有不能发射制式（含军用、民用）枪支子弹的非制式枪支才需要就杀伤力进行专门鉴定，以便确定是否属于枪支。除了非制式枪支以外，仿真枪这个概念也是值得辨析的。我国《枪支管理法》第44条将制造、销售仿真枪的行为规定为违法行为，但并未对仿真枪加以界定。2001年11月30日公安部《关于认定仿真枪有关问题的通知》规定：“凡外形、颜色与《枪支管理法》规定的枪支相同或近似，并且其尺寸介于《枪支管理法》规定的枪支尺寸的二分之一和一倍之间，但不具备枪支性能的物品，可以认定为仿真枪。”由此可见，仿真枪是以不具备枪支性能为前提的。如果经过鉴定具备枪支性能，就应当认定为枪支。但因为在不同枪支鉴定标准的情况下，就会对仿真枪是否属于枪支产生错误认识。例如，在前述刘某网购仿真枪案例中，刘某从台湾地区网购了24支仿真枪，台湾地区“警政署”1991年1月22日召开研订《枪炮弹药刀械管制条例》杀伤力标准会议，将杀伤力之标准确定为发射动能达到20焦耳/平方厘米以上。因此，在台湾地区低于这个标准的都是仿真枪。但大陆枪支标准是1.8焦耳/平方厘米，因此，在台湾属于仿真枪而在大陆则属于枪支。在被告人刘某缺乏对我国枪支鉴定标准的明确认知的情况下，就出现了误将根据台湾标准是仿真枪而根据我国标准是枪支误认为仿真枪的情形，这是一种典型的事实认识错误。刘某走私枪支案已经再审立案，笔者认为正确的出罪事由是事实认识错误。
对枪支的事实认识错误中，还存在规范的构成要件要素的认识错误。在我国刑法中，相当一部分犯罪的构成要件中包含了规范要素。例如，非法持有枪支罪中的非法，就属于规范的构成要件要素。也就是说，该罪的构成要件并不是持有枪支而是非法持有枪支。因此，这里的非法是对持有枪支行为的规范评价要素，属于规范的构成要件要素。在现实生活中，在正确认定枪支的条件下，可能会发生对持有枪支是否非法的认识错误，即持有枪支是非法的，但行为人却误认为不是非法而持有枪支。如果具备这种对于持有枪支行为的非法性的认识错误，则可以阻却故意。应该说，这种规范的认识错误与违法性的认识错误之间是不同的，两者不能混淆。赵春华案的二审判决指出，赵春华明知其用于摆摊经营的枪形物无法通过正常途径购买获得而擅自持有，具有主观故意。在此，二审判决判处的是规范的认识错误，而并没有排除违法性的认识错误。
违法性的认识错误中的违法性是指实质违法性，相对于我国传统刑法理论中的社会危害性。因为我国刑法中的犯罪故意概念的认识要素中包含了对行为的社会危害性的认识，因此，在我国刑法语境中，违法性认识也可以说是社会危害性认识。因此，所谓缺乏违法性认识是指没有认识到自己的行为具有对社会的危害性，因而排除犯罪故意。
我国学者对于非法持有枪支罪的违法性认识错误持一种认同的态度，指出：“自然犯的违法性认识无需在个案中具体证明；但对于法定犯而言，如果行为人缺乏违法性认识是难以避免的，就应当阻却犯罪故意的成立。当然行为人是否存在违法性认识错误以及这种认识错误是否属于不可避免的，不能单纯听信犯罪嫌疑人的供述，而是应当在具体案件中根据行为人的行为表现、认识能力等情况具体予以认定。”因此，枪支犯罪中如果不具有违法性认识应当阻却犯罪故意。那么，在赵春华案中被告人是否具有违法性认识，换言之是否发生了违法性认识的错误呢？关键要看被告人是否认识到摆设射击气球的摊位是否具有社会危害性。笔者认为，这种违法性认识并不存在。因为用于射击气球的枪支的比动能达到了1.8焦耳/平方厘米的枪支最低标准，但实际上并不具有明显的致人死亡的性能。因此，被告人并没有认识到持有这种摆摊射击气球的枪支会具有社会危害性。
如果违法性认识还不能出罪，那么最后的责任排除事由就是期待可能性。期待可能性是指从行为时的具体情况出发，可以期待行为人不实施违法行为而实施适法行为的可能性。如果具有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，则行为人违反此种期待而实施了违法行为，由此应当负刑事责任；如果没有期待可能性，则行为人不负刑事责任。因此，期待可能性是责任排除事由。期待可能性的思想源于1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决，其为期待可能性理论的产生提供了契机。该案案情如下：被告人受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾缠绕缰绳的恶癖极易发生危险，被告人要求雇主换掉该马，但雇主不但不允，反以解雇相威胁。一日，被告人在街头营业，马之恶癖发作，被告人无法控制，致使癖马受惊狂奔，将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪对本案被告人提起公诉，原审法院宣告被告无罪，德意志帝国法院也维持原判，驳回抗诉。无罪的理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告人是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，难以期待被告人放弃职业拒绝驾驭该马，故被告人不负过失伤害罪的刑事责任。在癖马案的裁判理由的基础上，经过德国学者的不断阐述，最终形成了期待可能性理论，为规范责任论的创立奠定了基础。日本学者大塚仁教授在评价期待可能性理论的时候，曾经指出：“期待可能性正是想对在强有力的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。” 这句话生动地揭示了期待可能性理论对于弱势人群的保护。
在赵春华案中，被告人以摆设射击气球摊作为谋生手段。根据媒体报道，赵春华的摊位是从一个老汉处转手过来的，用玩具枪打气球，用的是塑料子弹；赵春华刚接手该摊位两个多月，因为白天不许摆摊，每天晚上八九点钟出摊儿，到十二点钟左右收摊儿，两个月之间也没有什么事发生。2016年10月12日22点左右，赵春华被抓了。判决书显示，公安机关在巡查过程中将赵春华抓获归案，当场查获涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹，经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，涉案9支枪形物中的6支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。由此可见，射击摊位是赵春华从他人手中接手，营业时间较短，只有两个月，而且只是晚上摆摊。赵春华只是以摆设射击摊位谋生的弱势人群中的一位，当天被抓的共有13个人。这些人不占用国家资源，靠自己摆设摊位维持生计，却不知在无意之中触犯法律。从法律是否可以期待赵春华放弃摆摊谋生的角度来说，也可以得出不具有期待可能性的结论。尽管赵春华如果知道持有射击气球的枪形物属于构成非法持有枪支罪，她也不敢继续从事这一卑微但能糊口的营生。
四、依法入罪，以理出罪
赵春华案被判有罪，完全是符合我国当前司法逻辑的，但却明显违背常识，不为社会公众所接受。而刑法教义学实际上已经为赵春华的出罪提供了足够的法理根据，这些根据远远没有达到被我国司法实践接受的程度，却与社会公众的观念相吻合。因此，面对赵春华案，我们更应当反思的是我国的刑事司法制度。
显然，我国目前的刑事司法就像一条司法流水线，侦查、公诉和审判各个环节都运行得十分顺畅。这条司法流水线是有利于入罪的，公检法三机关在刑事诉讼过程中配合有余而制约阙如。因此，在我国无罪判决是小概率事件，只要进入这条司法流水线，都会以定罪而告终。一个案件当通过前一道程序进入下一道程序的时候，依照惯性进入下一道程序，对于司法人员来说是一件省心省力的事情。而如果想要阻止进入下一道程序，则要付出十倍的努力。其他不说，即使是写一份有罪的司法文书也会比无罪的司法文书容易太多。要解决这个问题，除了司法制度的改革以外，笔者认为司法理念的转变是极为重要的。
其中，出罪需要法律根据，没有法律根据不能出罪，就是司法理念上的重大障碍之一。
根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。因此，入罪需要法律规定，没有法律规定不能入罪，这是正确的。那么，只要有法律规定就一定要入罪吗？笔者的回答是否定的。因为罪刑法定原则只限制对法无明文规定的行为入罪，但从来不限制对法有明文规定的行为出罪。换言之，入罪需要法律根据，出罪并不需要法律根据。这就是所谓依法入罪，以理出罪。因此，在某个行为完全符合刑法规定的构成要件的情况下，对此进行限缩解释是完全可以接受的。至于违法性认识错误和期待可能性，都是法律没有规定的出罪事由，对于保证定罪的合理性具有重要意义。赵春华案就像一面镜子，折射出我国刑事司法制度中丑陋的一面。只有将它清除，我国刑事司法活动才能重新获得公众的尊重。
本文原载于《华东政法大学学报》2017年第6期，注释略
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